Klassekampen
Hans Petter Graver, Hans Petter Graver, Professor Uio

Retten til boikott og streik

kronikk Hans Petter Graver

kronikk Hans Petter Graver I desember 2007 sendte EU-domstolen sjokkbølger gjennom den europeiske fagbevegelsen med sine avgjørelser i de to sakene Viking og Laval. Med disse avgjørelsene underla domstolen arbeidstakernes faglige rettigheter EU rettens markedsfriheter. Den bestemte at streikeretten og andre kampmidler i utgangspunktet er såkalte restriksjoner i tjenestefriheten og retten til frie tjenesteyter. Dette betyr at arbeidstakerne må vise at inngrepet er nødvendig og proporsjonalt for å være lovlig. Sagt med andre ord: streikeretten må utøves på markedsrettens premisser. Nå har Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) avsagt en dom som frigjør fagbevegelsens kamprettigheter fra markedsrettens hegemoni. I den nylig avsagte dommen i Holship-saken sier EMD at organisasjonsfriheten, som omfatter retten til streik og boikott, ikke behøver å rettferdiggjøre seg av den grunn at den griper inn i markedsfriheter. Dette ligger i arbeidskampens natur og er en selvsagt følge av at den er anerkjent som menneskerettighet. Bakgrunnen var en tvist om lasting og lossing i Drammen havn. Havnearbeid er regulert gjennom en tariffavtale mellom Norsk transportarbeiderforening og NHO, som innebærer at slikt arbeid skal gjøres gjennom et administrasjonskontor med organiserte havnearbeidere. Selskapet Holship ønsket å utføre dette arbeidet med egne ansatte. Transportarbeiderforeningen gikk til boikott for å få Holship til å følge tariffavtalen. Saken endte i domstolene, hvor Høyesterett til slutt kjente aksjonen ulovlig, med den begrunnelse at den stred mot etableringsretten i EØS-avtalen. I mellomtiden hadde saken vært innom EFTA-domstolen, som kom til samme resultat. Høyesterett og EFTA-domstolen bygget på praksis fra EU, der EU-domstolen har utviklet et system for å balansere såkalte grunnleggende rettigheter mot hverandre. I bunn for EU-samarbeidet ligger de fire friheter, som har hatt status som grunnleggende rettigheter siden starten. Senere er en lang rekke rettigheter kommet til, sist med innlemmelsen av EUs charter for grunnrettigheter i EUs traktater. Charteret inneholder en katalog av rettigheter som langt på vei svarer til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen. Med alle disse rettighetene, kan det lett oppstå situasjoner der kolliderende rettigheter står mot hverandre. Første gangen var der østerrikske myndigheter unngikk å gripe inn mot en demonstrasjon som sperret Brennerpasset, slik at et transportselskap led tap fordi de ble forsinket på veien over Alpene. EUdomstolen anerkjente at demonstrasjon- og ytringsfriheten er en grunnrettighet som EU beskytter, men uttalte at utøvelsen av den må avveies mot retten til frie varebevegelser «for å oppnå en korrekt balanse mellom disse». Senere kom avgjørelsene i Viking og Laval og flere andre avgjørelser i samme spor. Med henvisning til denne rettspraksisen uttalte Høyesterett i Holshipsaken at «Etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31 utgjør en av hjørnestenene i EØS-samarbeidet, og ved proporsjonalitetsvurderingen må man søke å finne frem til et rimelig balansepunkt mellom disse rettighetene». Dette utgangspunktet har EMD nå slått ned på. EMD frifant riktignok staten for påstanden om brudd på organisasjonsfriheten gjennom dommen i Høyesterett. Begrunnelsen for det var at staten har et stort spillerom for skjønn i måten den regulerer utøvelsen av faglige kampmidler på. Her tok EMD også hensyn til det spesielle i den konkrete aksjonen, som skilte seg fra kollektive aksjoner som har til formål å tvinge en arbeidsgiver til å forbedre egne arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår eller å forhindre en arbeidsgiver fra å si opp egne ansatte. Høyesterett bygget på at aksjonen ville favorisere Administrasjonskontorets ansatte til fortrengsel for andre arbeidstakere, og gjennom fortrinnsretten beskytte Administrasjonskontoret mot konkurranse fra andre foretak. Langt viktigere enn den konkrete saken er det likevel at EMD avviste den balanseøvelsen som EU-domstolen, EFTA-domstolen og Høyesterett har gitt anvisning på. Markedsfrihetene er ikke rettigheter som kan likestilles med eller settes på samme nivå som menneskerettighetene. Oppgaven er ikke å komme frem til en rimelig balanse. Mange av menneskerettighetene kan innskrenkes når det har hjemmel i lov og det er proporsjonalt, noe vi ikke minst har sett det siste året gjennom pandemien. De fire frihetene har hjemmel i loven gjennom EØS-avtalen, og kan begrunne innskrenkninger i organisasjonsfriheten. Men i så fall må staten vise hvorfor det er nødvendig og proporsjonalt å begrense kampretten for å realisere en markedsfrihet, og ikke omvendt, slik EUdomstolen og EFTA-domstolen har gitt anvisning på. EMD sier, med klar adresse til EU-retten, at det ligger i kampmidlenes formål å ramme utøvelsen av økonomiske rettigheter. Selve det forholdet at streik eller boikott på denne måten begrenser økonomisk virksomhet, kan derfor ikke i seg selv være en begrunnelse for å innskrenke dem. Til tross for at EMD gir staten et stort spillerom for skjønn, må dommen få konsekvenser, både hos oss og i EU-systemet mer generelt. Norske myndigheter og domstoler må legge EMDs utgangspunkt til grunn når de i fremtiden vurderer lovligheten av kollektive aksjoner. Neste gang kan de ikke se hen til hva som er en rimelig balanse mellom markedsfriheter og faglige rettigheter. De må spørre om det virkelig er nødvendig og forholdsmessig å begrense en lovlig aksjon i det konkrete tilfellet. Etter norsk rett er domstolenes oppgave å ta utgangspunkt i organisasjonsfrihet i Grunnloven § 101, og spørre om det som følger av EØS-avtalen er i samsvar med denne retten. Blir svaret nei, må EØSretten vike. For EU betyr det at det er nødvendig med en rekalibrering av systemet for beskyttelse av menneskerettighetene. Skal EUs medlemsland oppfylle sine forpliktelser etter EMK, må de i fremtiden legge til grunn av menneskerettigheten ligger på et nivå over markedsfrihetene i EU-traktatene. Dette har betydning ikke bare for faglige rettigheter, men for alle de andre så som ytringsfriheten, retten til familieliv og retten til personlig frihet. Det blir spennende å se reaksjonen til EU-domstolen på denne klare utfordringen fra EMD. h.p.graver@jus.uio.no Dommen må få konsekvenser, både hos oss og i EU.

Hans Petter Graver, Hans Petter Graver, professor UiO